Mängelbeseitigung, ja aber?

Bildquelle: aboutpixel.de / BauMeister © Sven Schneider

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§635 BGB bestimmt, dass der Auftragnehmer einen Mangel zu beseitigen hat, wenn es von ihm verlangt wird. Das Gesetz regelt ausdrücklich, dass dies nach „seiner Wahl“ geschieht. Art und Umfang der Mängelbeseitigung wird damit vom Unternehmer festgelegt. Nicht selten jedoch möchte der Bauherr dies bestimmen; zu Recht?

Mit dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) ein weiteres mal beschäftigt (BGH, Beschluss vom 22. 7. 2010 – VII ZR 117/08), was zeigt, dass sich dieses Problem in der Praxis häufig stellt. Besonders bei Mängeln, deren Beseitigung einen gewissen Aufwand benötigen, bestehen bei Bauherren oft feste Vorstellungen darüber, welche Arbeiten zu erbringen sein sollen, damit die Mängelbeseitigung ihrer Auffassung nach ausreicht, während der Auftragnehmer die ihm sowieso entstehenden zusätzlichen Kosten gerne gering halten möchte.

Grundsätzlich gilt, dass die Arbeiten vertragsgerecht erfolgen müssen und den Regeln der Technik zu entsprechen haben. Der Auftraggeber hat keinen Anspruch auf ein Mehr, als ihm die vertragliche Grundlage verspricht. Umgekehrt dürfen die Mängelbeseitigungsarbeiten auch nicht dahinter zurückfallen. Auch wenn der Aufwand groß ist, sind die erforderlichen Arbeiten bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit auszuführen.

Problematisch wird es, wenn mehrere Arten der Mängelbeseitigung möglich sind und der Auftraggeber eine bestimmte Art bevorzugt. Die gesetzliche Regelung für diesen Fall, ist jedoch eindeutig. Dem Unternehmer steht das Wahlrecht zu. Er entscheidet, welche Arbeiten er wie erbringt. Dies findet lediglich dann eine Einschränkung, wenn es nur eine ganz bestimmte Art der Mängelbeseitigung gibt, die zum Erfolg führen kann.

Der Auftraggeber muss sich daher sehr genau überlegen, ob er die angebotene Mängelbeseitigung ablehnt. Tut er dies zu Unrecht, kann dies gravierende Folgen für ihn haben. Der BGH hat in der oben zitierten Entscheidung das Risiko des Auftraggebers noch einmal ganz deutlich gemacht. Der Umstand, dass der dortige Bauherr  glaubte, die angebotene Nachbesserung sei unzureichend, beseitigt nicht den Annahmeverzug. Ob der Bauherr die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seines Annahmeverzugs erkannt hat, ist unerheblich, da der Gläubigerverzug nach § 293 BGB ein Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt.

Waren also die angebotenen Mängelbeseitigungsarbeiten in der objektiven Betrachtung ex ante (also ohne Berücksichtigung späterer Erkenntnisse) ausreichend, und hat sie der Auftraggeber dennoch zurückgewiesen, so entfällt die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung, während dem Auftraggeber z.B. das Recht zum Zurückbehalt nur noch in einfacher Höhe der Mängelbeseitigung zusteht. Ein ursprünglich berechtigter Druckzuschlag wird zur Zahlung fällig.

Der Annahmeverzug führt nicht zur uneingeschränkten Fälligkeit des Werklohns. Vielmehr kann der Auftragnehmer beim Annahmeverzug vor der Abnahme Zahlung nach Erbringung der Gegenleistung fordern, § 322 Abs. 2 BGB. Nach der Abnahme kann der Auftraggeber die Zahlung des Werklohns Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung fordern, § 322 Abs. 1 BGB.

In beiden Fällen kann der Auftragnehmer seine Klage mit dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs verbinden. Das führt dann gemäß § 274 Abs. 2 BGB dazu, dass der Werklohn ohne die Mängelbeseitigung vollstreckt werden kann. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens und zwar  auch dann, wenn er selber auf Vorschuss oder Schadenersatz geklagt hat. Wirtschaftlich obsiegt der Auftragnehmer also in jedem Fall voll, weil ihn die ausgeurteilten Hilfsanträge in die Lage versetzen, den Werklohn sofort zu vollstrecken, § 274 Abs. 2 BGB i.V.m. § 756 ZPO.

Die Zurückweisung der Mängelbeseitigung muss daher wohl überlegt sein. Auch an der Mängelbeseitigung selber bestehen gegebenenfalls Mängelrechte. Der Auftraggeber muss zwar nicht sehendes Auges eine Mängelbeseitigung annehmen, die nicht geeignet ist. Bei seiner Vorstellung über das was richtig und das was falsch ist, darf es sich jedoch nicht von eigenen Vorstellung alleine leiten lassen.

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