Mängelrechte vor der Abnahme

Im System des Werkvertragsrechts ist die Abnahme ein wichtiger Zeitpunkt. Der Werklohn wird fällig, die Frist innerhalb der Mängelbeseitigung verlangt werden kann beginnt zu laufen und andere Dinge mehr, knüpfen an diesen Vorgang an. Oft treten Schwierigkeiten im Bauablauf aber schon vor diesem Zeitpunkt. auf. Welche Mängelrechte stehen dem Auftraggeber dann schon zu und was kann er unternehmen? Der Bundesgerichtshof hat in zwei parallel ergangenen Entscheidung dazu Stellung genommen und die bestehende Rechtslage bestätigt (BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 235/15 und  Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 193/715).Beauftragt war die Erstellung eines Anbaus an ein Zweifamilienhaus. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine nicht unterkellerte Garage. Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das Nachbargebäude.

Nachdem die Baugrube für den Keller ausgehoben worden war, stellte sich heraus, dass der Keller zu niedrig geraten würde. Ob dies auf einen Fehler der Bauplanung oder der Bauausführung zurückzuführen ist, war streitig. Um im Keller die erforderliche Deckenhöhe zu erzielen, wurde die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht ausgedünnt und man verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine Delta-Noppenbahn Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante Bodenplatte wurde letztlich nur mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde einvernehmlich verzichtet.Nach Fertigstellung rügte der Auftraggeber den Zustand als mangelhaft, der Auftragnehmer hingegen, verlangte restlichen Werklohn.

Der BGH hält in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich fest, dass die Mängelrechte des Auftraggebers aus §634 BGB (Nacherfüllung, Kostenerstattung, Minderung und Rücktritt vom Vertrag) erst nach der Abnahme zulässig sind. Ob eine Abnahme erfolgt war, darüber stritten die Parteien. Eine ausdrückliche Aussage des Gesetzes zu dieser Annahme gibt es allerdings nicht. So sind die Stimmen in der Literatur auch vielfältig. Es wird auch die Auffassung vertreten, dass Mängelrechte schon vor der Abnahme zuzubilligen seien. Der BGH positioniert sich hier jedoch ausdrücklich anders und stellt darüber hinaus klar, dass frühere Entscheidungen aus denen sich anderes ableiten lasse können, nicht mehr aufrechterhalten werden.

Er begründet dies mit dem Recht des Unternehmers den Werkerfolg bis zur Abnahme nach seiner Disposition herzustellen. In dieses Recht würde eingegriffen. Auch zeige der Terminus Technikus „Nacherfüllung“, dass diese Rechte eben erst nach dem Erfüllungsrecht des Auftragnehmers stünden.

Allerdings gibt es von diesem Grundsatz Ausnahmen.

Mängelrechte vor der Abnahme sind zu bejahen, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend (er will so gestellt werden, als wenn das Werk mangelfrei erstellt worden wäre) oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags. Der Auftraggeber wird dann von seiner Erfüllungsverpflichtung frei. Voraussetzung ist aber weiterhin der Leistungsverzug des Auftragnehmers, sodass auf Mängelrüge und Fristsetzung weiterhin zu achten ist.

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