Keine Überlappung von Sicherungen im Bauvertrag

Stahlmattengeflecht

Bildquelle: aboutpixel.de / Baustelle – Stahlmattengeflecht © Rainer Sturm

Für einen öffentlichen Auftraggeber übernahm eine Bauunternehmung auf der Grundlage eines im Jahre 1997 abgeschlossenen Bauwerkvertrags Bauarbeiten, die unter Vorbehalt von
Mängeln im Jahre 1999 abgenommen wurden.  Nach dem Vertrag war zu einem die Vertragserfüllungsbürgschaft bis „bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung“,  bei Abnamhe gleichwohl schon eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen.  Damit kam es zeitweilig durch zwei Sicherungen zu einer Kummulation der Sicherungshöhe von 7% bezüglich Mängelansprüchen (BGH, Urteil vom 01.10.2014, Az.: VII ZR 164/12).Der BGH sieht hierin eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche. Die hat zur Folge,  dass eine unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers nach § 9 Abs. 1 AGBG vorliegt und die Vertragsklausel unwirksam ist. Die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5% sichert nämlich nicht nur Vertragserfüllungs und Überzahlungsansprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche ab, weil sie erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer zurückgegeben wird. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, bis der Auftragnehmer die Schlusszahlung vorbehaltslos annimmt. Es kann also zu einer zeitlichen Überlappung beider Sicherungen kommen.

Auf diese Weise werden jedenfalls auch entstehende Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mit gesichert, während bereits zusätzlich Einbehalte (die durch Gewährleistungsbürgschaft ablösbar sind) relevant sind. Das Klauselwerk führt damit zu dem Ergebnis, dass eine Überlappung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft (bzw. Einbehalt) und damit eine Kumulierung der Sicherung für einen unbestimmten Zeitraum im vorliegenden Fall in Höhe von 7% eintreten kann. Denn die 5%ige Vertragserfüllungsbürgschaft bleibt zunächst bis zur vorbehaltslosen Annahme der Schlusszahlung stehen. Mit der Abnahme ist allerdings dann auch die 2%ige Sicherheit für die Gewährleistung zu stellen, die durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft in gleicher Höhe geleistet werden kann. Für einen ungewissen Zeitraum nach Abnahme – nämlich bis der Auftragnehmer die Schlusszahlung akzeptiert – bleiben also sich überlappende Bürgschaften mit einer Gesamtsicherungssumme von 7% bestehen. Das führe – so der BGH – zu einer unangemessen Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB, § 9 AGBG.

Das Dilemma der Überlappung von Sicherungen (teilweise Parallelität von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft) lässt sich im Grunde ganz einfach durch eine Regelung lösen, die überraschend in der Praxis kaum verwendet wird. Man kann nämlich eine (allerdings nicht auf erste Anforderung) erfüllbare Vertragserfüllungsbürgschaft über 10% stellen, die zwingend mit Abnahme erlischt oder sich in eine reduzierte Gewährleistungsbürgschaft verwandelt. Nach Abnahme ist dann entweder eine neue Gewährleistungsbürgschaft in reduzierter Höhe (Sicherungsbetrag von bis zu 5%) zu stellen oder die bisherige Bürgschaft als Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% weiter gültig.
Die letzte Lösung würde auch den oft in der Praxis komplizierten Austausch der Bürgschaften erübrigen.

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