Ist die Umsatzsteuer immer ein Teil des Schadens? – BGH sagt nein

Bei nicht erbrachten oder nicht richtig erbrachten Leistungen durch den Auftragnehmer, stehen dem Auftraggeber (Bauherrn) verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung seine Rechte geltend zu machen. So kann er Vorschuss zur Mängelbeseitigung verlangen,  die Minderung erklären (nicht bei einem VOB/B-Vertrag), oder Erstattung der Kosten der Mängelbeseitigung verlangen.   Ihm steht jedoch auch ein Schadenersatzanspruch in fiktiver Höhe der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten zu, aber in welcher Höhe genau?

Die Entscheidung des BGH (Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09) beschäftigt sich mit der Frage, ob auch die in den Mängelbeseitigungskosten enthaltene Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer), als Teil des Schadens zu bezahlen ist. Unstreitig war dies schon immer dann nicht der Fall, wenn bei einem Auftraggeber die Möglichkeit zum Abzug der Vorsteuer bestand. Da ein solcher Auftraggeber die von ihm zu zahlende Umsatzsteuer bei der Erstattung von ihm vereinnahmter Umsatzsteuer verrechnen kann, sie bei ihm also effektiv nicht saldiert, kann sie auch nicht Teil des Schadenersatzanspruchs sein.

Nun stellte sich dem BGH die Frage, ob dies auch dann geltend soll, wenn der Bauherr nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. Für den Fall der späteren Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit dem gerichtlich erstrittenen Schadensbetrag, muss er die Umsatzsteuer zunächst aus eigenen Mitteln hinzusetzen. Bei einen Rechtsstreit, der auf der Basis von Kostenvoranschlägen, oder einer Berechnung durch einen Sachverständigen geführt wird, ist ein Umsatzsteuerbetrag noch nicht gezahlt worden. Anders als bei einen Vorschuss ist der Bauherr nicht verpflichtet, mit dem Schadensbetrag die Mängelbeseitigung durchführen zu lassen.  Ob er dies je tun wird ist ungewiss.

Der BGH behandelt dieses Problem dann auch unter dem Aspekt der Überkompensation. Die für den entstandenen Schaden zu zahlenden Kompensation in Geld, muss dem konkreten Schaden der bei dem Bauherrn anfällt entsprechen. Er darf nicht besser gestellt werden, als wenn er den Schaden nicht erlitten hätte. Solange er aber die Mängelarbeiten nicht ausführen lässt, solange ist sein Schaden an den effektiven Kosten zu bemessen und nicht an auf die Kosten aufzuschlagenden Beträgen, die aus steuerlichen Regeln fließen. Einen Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer hat der BGH folgerichtig abgelehnt.

Werden Mängelrechte geltend gemacht, so ist dies zu berücksichtigen. Es bedarf einer Klärung über die Ziele des Bauherrn. Geht es ihm eher um reine Kompensation, hat er vielleicht die Möglichkeit, die Mängel in eigener Regie unter Marktkosten beseitigen zu lassen, oder ist eine durch Fachunternehmen zu erbringende Mängelbeseitigung notwendig? Daran ist der zu wählende Anspruch auszurichten.

Prozessual ist zu beachten, dass die Verjährung von Ansprüchen  eintreten kann. Nicht selten ziehen sich Bauprozesse über Jahre hin. Wenn hier Ansprüche kurz vor Ende der Gewährleistungszeit gerichtlich geltend gemacht werden, kann sich das rächen. Denn wenn der Bauherr mit einem erstrittenen Schadensbetrag die Mängelbeseitigung ausführen lässt und sodann Umsatzsteuer anfällt, sich sein Schaden also dann konkret darauf erstreckt, kann die Umsatzsteuer auch erstattet verlangt werden. Es empfiehlt sich deshalb einen zusätzlichen Feststellungsantrag zu stellen, oder eine Vereinbarung auf Verjährungsverzicht mit dem Auftragnehmer zu treffen.

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