Die Berechnung von Mehrmengen nach §2 Nr.3 VOB/B und Wegfall der Geschäftsgrundlage

Bildquelle aboutpixel – Minibaggerparade Werner Linnemann

Die Berechnung des Vertragspreises kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Bei größeren Bauvorhaben geschieht die Preisberechnung in der Regel auf der Basis von Einheitspreisen. Der Nettoeinheitspreis (NEP) beinhaltet eine rechnerische Teilgröße für Material und Arbeit eines Gewerks, die in der Addition den Gesamtpreis ergibt. Alle Gesamtpreise ergeben die Höhe der Vergütung insgesamt. Der NEP knüpft in der Regel an Massenkategorien an, wie Quadratmeter, laufender Meter, oder Tonne. Wie aber abzurechnen ist, wenn die von den Vertragsparteien angenommene voraussichtliche Gesamtmenge völlig aus dem Ruder läuft, hatte der BGH aktuell zu entscheiden (BGH, Beschl. v. 23. 3. 2011 − VII ZR 216/08 (OLG Schleswig)

Die dortige Klägerin war für die Erneuerung einer Bundesautobahn mit Bauleistungen beauftragt worden. Unter anderem war eine Menge von 5 Tonnen zu entsorgender Abfälle (Abfall, Busch, Hecken- und Schnittgut) ausgeschrieben. Der Einheitspreis je Tonne sollte € 2.413,00 betragen. Angefallen sind schließlich 610,00 Tonnen. Nach Kündigung des Vertrags, stritten die Parteien nur noch um einen Teil der 610,00 Tonnen, der gleichwohl weit von den angenommenen 5,00 Tonnen entfernt war.

Die Geltung der VOB/B war zwischen den Vertragsparteien wirksam vereinbart. §2 Nr.3 VOB/B gibt an, dass bis zu 110% der ausgeschriebenen Menge nach dem Vertragspreis abzurechnen und für Mehrmengen ein neuer Preis zu bilden ist. Das OLG Schleswig als Berufungsgerichts hat jedoch für 5,50 Tonnen den Einheitspreis von € 2.413 je Tonne und für weitere 9,50 Tonnen einen unter Berücksichtigung der Vergütungsregelung des § 2 Nr. 3VOB/B errechneten Einheitspreis von € 2.296,43 Euro zuerkannt. Für die restliche Menge hat es wegen schwerwiegender Störung der Geschäftsgrundlage nach Maßgabe der Regelung des § 313 BGB unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben einen Preis von € 275,35 je Tonne festgesetzt. Die Revision wurde nicht zugelassen. Die Beschwerde dagegen hatte beim BGH keinen Erfolg. Die Berechnung durch das OLG Schleswig hielt der BGH also für richtig.

§313 BGB besagt, dass wenn sich die Bedingungen eines Vertrags im Nachhinein derart ändern, dass die Vertragsparteien in Kenntnis der wirklichen Umstände den Vertrag so nie geschlossen hätten, eine Vertragsanpassung nach den wirklichen Umständen zu erfolgen hat. Allerdings gilt dies dann nicht, wenn es eine ausdrückliche vertragliche Regelung dazu gibt. Eine solche Regelung ist grundsätzlich §2 Nr.3 VOB/B, der ja gerade für die Berechnung von Mehrmengen dient.

Der BGH hebt jedoch hervor, dass alle Vertragsumstände zu prüfen sind, sodass in Ausnahmefällen §313 BGB Anwendung finden kann. Die Menge allein reicht dafür nicht aus. Es gibt also keine Grenze der Massenmehrung, deren Überschreitung die Anwendung von §2 Nr.3 VOB/B ausschließt. Eine Besonderheit sei hier jedoch in der Preisgestaltung zu sehen. Die Bepreisung des NEP mit € 2.413,00 je Tonne sei derart ungewöhnlich und nur im Zusammenhang mit den gedachten 5,5 Tonnen zu verstehen, dass bei einer Massensteigerung auf über 600,00 Tonnen, die ursprünglichen Vertragsbedingungen angepasst werden müssen.

Die Entscheidung des BGH erscheint vernünftig, ist jedoch nicht unproblematisch, da hier nachträglich in die Preisbestimmungen des Vertrags eingegriffen wird. Welchen Preis Vertragsparteien für eine Leistung vereinbaren, entzieht sich jedoch in der Regel, in jedem Fall über das AGB Recht, und die VOB/B ist Allgemeine Geschäftsbedingung, der gerichtlichen Nachprüfung.  Der Beschluss muss daher als Einzelfallentscheidung gesehen werden.

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