Der Kampf um die Abnahme – Wann ist der Werklohn fällig?

Die Abnahme ist ein wichtiger Vorgang bei einem Bauvorhaben. Daran knüpft der Gesetzgeber mehrere wichtige Folgen. So geht die Gefahr für das Gewerk auf den Auftraggeber über, beginnt die Verjährung der Mängelbeseitigungspflicht (Gewährleistung) zu laufen und, für den Auftragnehmer besonders wichtig, wird ein noch ausstehender Werklohn zur Zahlung fällig. Gerade letzteres versuchen Auftraggeber zu verhindern, in dem sie die Abnahme verweigern. Die Abnahme ist verbunden mit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung. Der Auftraggeber (Bauherr) erklärt die Arbeit des Unternehmers als im wesentlichen vertragsgerecht. Er billigt die Bauleistung und bestätigt den Eintritt des Leistungserfolgs, den der Auftragnehmer schuldet.

In Bauverträgen finden sich oft Klauseln, die die Abnahme konkretisieren. Je nachdem, wer den Vertrag entworfen und gestellt hat wird versucht, die Abnahme zu erleichtern, oder zu erschweren. Auch die VOB/B, so sie denn wirksam vereinbart ist, kennt Vorschriften die die Abnahme betreffen. Ungeachtet spezieller Vorschriften, die gerade gegenüber dem Verbraucher oft unwirksam sind, bleibt es dabei, dass eine Abnahme zwischen den Vertragsparteien stattzufinden hat.

Die Abnahme kann ausdrücklich erfolgen, z. B. durch Erstellung eines Protokolls in welchem festgehalten wird, was als fachgerecht akzeptiert wird und wo noch Nacharbeiten erforderlich sind. Die Abnahme kann auch konkludent erfolgen. Konkludent meint, dass sich aus dem konkreten Verhalten heraus der Wille des Auftraggebers schließen lässt, dass er keine Einwände erhebt. Typisch ist hier der Bezug des Hauses ohne Mängelrügen, oder die Zahlung des offenen Werklohns. Einer gesonderten Erklärung bedarf es dann nicht mehr.

Rügt ein Bauherr jedoch Mängel und begleicht Rechnungen nicht, so liegt formal eine Abnahme, zumindest in Teilen des Gewerks, nicht vor. Dem Bauherrn steht dann das Recht zu, offenen Werklohn nicht zu zahlen und zwar  in doppelter Höhe der Mängelbeseitigungskosten (§641 Abs.3 BGB), was den Auftragnehmer empfindlich treffen kann. Wie oben beschrieben, ist sein Werklohn dann nicht fällig. Klagt er vor Gericht, wird die Klage als „zurzeit“ unbegründet abgewiesen.

Können sich Auftraggeber und Auftragnehmer nicht über das Vorliegen eines Mangels einigen, bleibt damit dem Auftragnehmer der Weg über die Mängelbeseitigung zur Fälligkeit verwehrt, befindet sich der Auftragnehmer in der Zwickmühle seine Vergütung nicht einklagen, zugleich aber den Auftraggeber nicht zur Zahlung bewegen zu können. Dem hat die Rechtsprechung jedoch abgeholfen, was der BGH in einer aktuellen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 18.05.2010 – VII ZR 158/09) noch einmal hervorgehoben hat.  Obwohl die Abnahme nur dann stattfindet, wenn der Auftraggeber sie erklärt (stillschweigend oder ausdrücklich), so gilt sie als erfolgt, wenn sie hätte erklärt werden müssen. Der Auftragnehmer trägt insoweit allerdings das Risiko, dass sich die Mängelrügen des Bauherrn als berechtigt erweisen. Denn die Abnahme hätte natürlich nur dann erklärt werden müssen, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, also die mangelfreie Werkleistung. Dies wird der Unternehmer jedoch in der Regel einschätzen können, hat er doch die Arbeiten erbracht.

Die Verweigerung der Abnahme muss den Unternehmer also nicht schrecken. Der Auftraggeber hingegen sollte sich vergegenwärtigen, dass die leichtfertige Abnahmeverweigerung erhebliche Kosten nach sich ziehen kann.

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