Bürgschaft und Rechnungseinbehalt sind zusammen unzulässig

Ein übliches Mittel zur Absicherung von Mängelrechten oder Erfüllungspflichten sind Sicherheiten, die der Auftragnehmer zu stellen hat. Dies geschieht in erster Linie durch die Übergabe eine Bürgschaft.  Jetzt hat den BGH (Bundesgerichtshof) die Frage beschäftigt, ob es zulässig ist, wenn eine Bürgschaft gestellt worden ist, auch noch einen prozentualen Abzug von jeder Rechnung als Einbehalt vorzunehmen (BGH, Urteil vom 09.12.2010, Az.: VI ZR 7/10) In dem entschiedenen Fall ergab sich aus einer Vertragsklausel mit AGB-Charakter (Allgemeine Geschäftsbedingungen), dass der Auftraggeber berechtigt war, von jeder Abschlagsrechnung einen Abzug von 10% vorzunehmen. Der Abzug würde erst nach Fertigstellung mit dem Schlussrechnungsbetrag ausgezahlt werden. Zusätzlich hatte der Auftragnehmer eine Bürgschaft als Sicherheit hinterlegt.

Der BGH sah darin eine Übersicherung, sodass der Auftragnehmer durch die Vertragsklauseln unangemessen benachteiligt ist. Da die Richter nicht entscheiden können, welche der beiden Klauseln (Abzug oder Bürgschaft), bestehen bleiben soll (Verbot der klauselerhaltenden Reduktion), waren beide unwirksam. Der Auftragnehmer musste keine Bürgschaft stellen und keinen Abzug seiner Abschlagsrechnungen hinnehmen.

Zwar erklärte der BGH, dass eine Erfüllungsbürgschaft, also eine Bürgschaft, die den Auftraggeber davor schützt, dass der Auftragnehmer nicht mehr leisten kann, über 10% der Auftragssumme zulässig ist. Dann kann aber der Auftragnehmer nicht noch damit belastet werden, dass bei ordnungsgemäßer Leistung eine Rechnungskürzung erfolgt. Der BGH verweist zurecht darauf, dass schon die Bürgschaft die Kreditlinie des Auftragnehmers belastet, und bei ihm so doppelter Liquiditätsentzug  entsteht.

Nicht übersehen werden darf, dass auch dem Bürgen (die bürgende Bank) dieser Einwand zusteht, wenn er in Anspruch genommen wird. Hier kann sich die geplante besonders gute Sicherung des Auftraggebers als Booumerang erweisen. Wird sein Vertragspartner insolvent und beruft sich der Bürge bei Inanspruchnahme auf die Unwirksamkeit der Vertragsklausel, so steht er ohne jede Sicherung da. Einmal mehr gilt, das weniger mehr sein kann.

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