Gekündigter Vertrag – Wagnis und Gewinn

taschenrechnerDie Abrechnung eines gekündigten Vertrags stellt Auftragnehmer bisweilen vor erhebliche Probleme. Liegt eine freie Kündigung des Bauherren vor, ist also ein besonderer Kündigungsgrund nicht gegeben, so steht dem Auftragnehmer die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendung zu. Er muss daher anhand seiner Kalkulation darlegen, wie sie seine Preise zusammen setzten und welche Kalkulationsanteile sich aufgrund der nicht mehr erbrachten weiteren Arbeiten nicht verwirklichen. Gehören dazu auf Wagnis und Gewinn (BGH, Urt. v. 24.3.2016 – VII ZR 201/15 (OLG Düsseldorf))?Der Auftragnehmer ist im Falle der Kündigung durch den  Auftraggebers gem. § 649 S. 2 BGB, § 8 VOB/B berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er in Folge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erspart sind nach der Rechtsprechung des BGH diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die in Folge der Kündigung entfallen sind. Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart.

Nach diesen Grundsätzen ist der vom Auftragnehmer neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis im Falle der Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht als ersparte Aufwendung von der vereinbarten Vergütung in Abzug zu bringen, wenn mit diesem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll.

Dieser vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag ist wie der von ihm kalkulierte Gewinn im Falle einer Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht erspart. Denn es handelt sich nicht um Kosten des Auftragnehmers, die in Folge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition dient vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind. Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisikos steht dem Auftragnehmer vielmehr unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung in Folge der Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird.

Die kalkulatorische Position darzulegen obliegt dem Auftragnehmer. Es ist also auch aus diesem Grund von großer Wichtigkeit, für das Angebot eine entsprechende Kalkulation zu erstellen. Dies auch bei einem Pauschalvertrag. Gerade dort sind die Anforderungen an eine gerichtsakzeptierte Darstellung für die Bewertung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und den dazu gehörenden kalkulatorischen Grundlage nicht unerheblich.

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