§8 Abs.2 VOB/B (Vertragskündigung bei Insolvenz) vor dem aus?

In vielen Verträgen ist die Geltung der VOB/B vereinbart. Diese stellt Regelungen zur Abwicklung eine Bauvorhabens zuVerfügung, die das Zivilrecht, also insbesondere das BGB nicht hat.  Da die VOB/B den Rechtscharakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung (AGB) hat, unterliegt sie in vielen Fällen der Inhaltskontrolle durch die Gerichte, insbesondere bei Verwendung gegenüber Verbrauchern. Ein Wertungsmaßstab ist dabei, ob eine gegen ein gesetzliches Leitbild verstößt.  Zu prüfen war hier die Vereinbarkeit von §8 Abs. VOB/B mit den §103 ff. Inso. Kann also ein Vertragspartner gestützt auf die VOB/B einen Vertrag kündigen, weil der andere Vertragspartner in Insolvenz geraten ist, oder bedeutet dies eine unzulässige Privilegierung gegenüber anderen Insolvengläubigern.  Das OLG Frankt/M, Urteil vom 16.03.2015, Az. 1 U 38/14 hat dies nun angenommen und eine auf §8 Abs.2 VOB/B gestützte Kündigung für unzulässig erachtet.

Die Entscheidung wird aller Voraussicht nach vom Bundesgerichtshof (BGH) überprüft werden. Es besteht jedoch die begründete Vermutung, dass sich der BGH der Auffassung des OLG Frankfut/M anschließen wird.
Das Oberlandesgericht Frankfurt bezieht sich im Wesentlichen auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 15. November 2012, Aktenzeichen IX ZR 169/11. In dieser Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof in Bezug auf Stromlieferverträge das in AGB ausbedungene Kündigungsrecht des Stromlieferanten im Insolvenzfall des Kunden für unwirksam erklärt. Das Oberlandesgericht Frankfurt verallgemeinert diese Rechtsprechung dahingehend, dass hieraus zu schließen ist, dass sogenannte Lösungsklauseln in Verträgen über die fortdauernde Lieferung von Waren und Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenz Eröffnung anknüpfen, nach § 119 InsO unwirksam sind, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließen.
Der Bundesgerichtshof unterscheidet aber hinsichtlich der Unwirksamkeit der Klauseln dahingehend, dass Kündigungsmöglichkeiten des Auftraggebers wegen – auch insolvenzbedingten – Leistungsverzuges durchaus weiterhin möglich bleiben. Unwirksam sind für den Bundesgerichtshof nur die Klauseln, die dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht gewähren, obwohl „nur“ Insolvenz angemeldet worden ist. In derartigen Fällen greift aber die Vorschrift des § 103 InsO ein, die dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht dahingehend gibt, ob er den Vertrag weiterhin mit der Insolvenzschuldnerin erfüllen will oder aber ob er die weitere Erfüllung des Vertrages (insolvenzbedingt) ablehnt. Der Bundesgerichtshof hält derartige insolvenzabhängige Lösungsklauseln nur dann für rechtlich unbedenklich, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprechen (sogenanntes gesetzliches Leitbild).
Die InsO schützt dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters durch § 119 InsO, in dem dort bestimmt wird, dass diesem Wahlrecht entgegenstehende Vereinbarungen oder Bestimmungen unwirksam sind.
Diese Erwägungen sind für das Oberlandesgericht Frankfurt auf den gewöhnlichen VOB-Bauvertrag mit der Konsequenz übertragen, dass § 8 Abs. 2 VOB/B für unwirksam zu erachten ist.
Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 VOB/B ist zweifellos eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Das in § 8 Abs. 2 VOB/B geregelte Kündigungsrecht knüpft nicht an Verzögerungen bei der Bauausführung, oder eine Einstellung der Bauarbeiten oder andere Vertragsverletzungen des Auftragnehmers an, sondern ausschließlich an die Tatbestände der Zahlungseinstellung oder der Insolvenzeröffnung. Diese weitgehende Regelung findet im Gesetz kein Leitbild. Insbesondere ist das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 649 Satz 1 BGB mit dem durch § 8 Abs. 2 eingeräumten Kündigungsrecht in Bezug auf die Rechtsfolgen der Insolvenz nicht im Ansatz vergleichbar.

Die freie Kündigung des Auftraggebers beeinträchtigt auch nicht das wirtschaftliche Interesse des Bauunternehmers, weil mit der freien Kündigung der Werklohnanspruch nach Abzug ersparte Aufwendungen und kündigungsbedingt anderweitigen Erwerbs dennoch erhalten bleibt. (§ 649 Satz 2 und Satz 3 BGB.). Hingegen lässt die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B nicht nur die Werklohnforderung des Bauunternehmers für nicht erbrachte Teilleistungen entfallen, sondern begründet im Gegenteil für den Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch, der in den von der Regelung erfassten Fällen von Gesetzes wegen nicht ohne weiteres bestünde. Im Sinne des § 8 Abs. 2 VOB/B verletzt der Bauunternehmer nämlich allein durch seinen Vermögensverfall oder die Stellung eines Insolvenzantrages seine bauvertraglichen Pflichten. Dies ist aber mit dem Gesetz, insbesondere mit dem bürgerlichrechtlichen Schadensersatzanspruch der § § 280 BGB
Die Zielsetzungen der InsO in § 103, die Insolvenzmasse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren, werden aber durch § 8 Abs. 2 VOB/B nach Ansicht des OLG Frankfurt vereitelt. Durch diese Vorschrift wird dem Insolvenzverwalter nämlich die Möglichkeit genommen, sich für die Ausführung der ausstehenden Bauleistungen zu entscheiden und auf dieser Grundlage den vollen Werklohn zu vereinnahmen. Der Gesetzgeber hat bislang in den § § 103,119 InsO eine grundsätzliche Abwägung dahin vorgenommen, dass er dem Auftraggeber und dem 3. die mit der Wartezeit bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters verbundenen Nachteile im Interesse der Ermöglichung von Betriebsfortführungen und der besseren Befriedigung der Gläubigergesamtheit zumutet. An diese in der InsO Bgetroffene Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers sind die Gerichte gebunden.

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